INTRODUCCIÓN
La investigación jurídica se encuentra
en una crisis generalizada en América Latina; varias causas tentativamente
explican la situación: a) El predominio de la concepción
positivista-formalista del derecho; b) El aislamiento de los estudios
jurídicos respecto al resto de las ciencias sociales que impiden enfoques
globales a los problemas jurídicos; c) Una concepción binaria
entre teoría y práctica, externo-interno, ser-deber ser, estructura-función,
etcétera, que parcializa y segmenta el fenómeno jurídico de su contexto
sociocultural, y finalmente, d) Una enseñanza jurídica
discursiva, memorística y repetitiva que omite todo juicio crítico y
participativo de estudiantes pasivos y esencialmente receptivos.
A
estos factores se suman los complejos retos que la globalidad plantea a los
sistemas jurídicos estructurados para regular espacios territoriales acotados
(derecho positivo vigente); para ello, se hace necesario diseñar una apertura
del conocimiento jurídico que permita superar los paradigmas que heredamos de
los años treinta, cuarenta, y cincuenta del siglo pasado, y
crear nuevos enfoques que adecuen el derecho a las necesidades de la sociedad
actual.
Se
trata de utilizar la integración de los conocimientos jurídicos y su
vinculación inter o transdisciplinaria con otras áreas y campos científicos
descartados hasta ahora, por el formalismo positivista.
Por
ello, postulamos que el profesional del derecho debe actuar en busca de una
justicia universal; sin discriminar pueblos, avanzando en la dirección del
fortalecimiento de una sociedad solidaria, libre, en armonía con los principios
que rigen la naturaleza y que permiten nuestra liberación. El espíritu crítico
deberá de residir en el jurista que tiene conciencia del papel que juega en la
sociedad.
Las
siguientes reflexiones pretenden incursionar por tal novedoso sendero, apoyado
por la metodología holística de amplia aplicación en el ámbito de las ciencias
sociales.
EL DERECHO COMO
OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Para intentar proponer un paradigma
integrativo para la investigación jurídica, se hace indispensable describir los
parámetros que han orientado la llamada investigación jurídica.
Lo que interesa es analizar el derecho
"que es", y no el derecho "que debiera ser", el derecho que
es válido y por tanto vigente.
En este contexto, el investigador sólo
deduce y realiza una tarea mecánica, pues el formalismo antepone la
interpretación lógico-sistemática a la histórica-teleológica, describe la
realidad neutralmente, como un objeto previamente dado. Su utilidad se centra
en la sistematización de las normas jurídicas positivas para facilitar la
interpretación y aplicación del derecho.
La proposición de la dogmática
jurídica se plantea desde un punto de vista interno o normativo. Por ello,
según Bobbio, la dogmática jurídica, dentro de este paradigma, es triplemente
normativa: a) Objeto, b) Método y c) Función. Así el
objeto lo constituyen las fuentes formales y sus significados; el método, la
hermenéutica en su interpretación y aplicación, y la función referida a los
efectos que la interpretación-aplicación de las normas tiene sobre la realidad
social.
En síntesis, las investigaciones
dogmático-jurídicas apuntan a lo siguiente: su objeto lo constituye el orden
jurídico del presente o del pasado. Lo investigado es la norma jurídica en su
contenido dispositivo abstracto. Su fin es la determinación del contenido
normativo del orden jurídico en el contexto de validez. Sus fuentes: las normas
jurídicas positivas, la historia de su establecimiento, la interpretación y
aplicación judicial.
El formalista-positivista, como el
realismo jurídico, parte del "derecho que es", del "derecho
real", y no del derecho ideal o del derecho que debiera ser", por ser
el punto de partida más oportuno o conveniente para elaborar ciencia jurídica o
teoría general de derecho.
Una
tercera vía de abordar investigaciones jurídicas estaría dada por las
investigaciones deontológicas o axiológicas del derecho, que apuntan a plantear
normas jurídicas o instituciones jurídicas con base en valores socialmente
necesarios frente a otras de perfil privado especulativos, por ejemplo, una
norma que protege a los animales experimentales, como ensayo en pruebas de
fármacos o tratamientos con el fin de encontrar la cura de las múltiples
enfermedades que aquejan a los seres humanos. En tal hipótesis, estamos ante
valores jerárquicamente distintos, aparentemente contradictorios.
Las
investigaciones deontológicas o axiológicas se fundamentan parcialmente en las
concepciones iusnaturalistas del derecho, en las cuales una norma es válida,
atendiendo a su contenido y no a requisitos extrínsecos como en el caso del
positivismo. Contenido que es valorado atendiendo a cuestiones metajurídicas:
religiosas, racionales, biológicas, físicas, etcétera.
En
este tipo de investigaciones, el dogmático tiene un amplio campo de decisión e
interpretación, pues en este caso, no sólo se basa en normas, hechos sociales
concretos, sino en una serie de valores, fundamentado en cuestiones no
jurídicas, en el sentido formalista-positivista, que pueden estar determinados
por lo que algunas corrientes iusnatualistas han señalado como origen del
derecho:
·
La
"naturaleza", como fundamento del derecho, es lo que existe por sí,
independientemente de nuestra obra y nuestro querer.
·
El
fundamento del derecho, no es la naturaleza física o biológica, ni la
psicológica o social del individuo humano, sino la del creador del universo, a
través de cuyas leyes se manifiesta su inteligencia y su arbitrio.
·
Concebir
al derecho natural como un modelo o paradigma de los ordenamientos positivos.
·
Buscar
el fundamento del derecho natural en un principio racional. La máxima "hay
que vivir de acuerdo con la naturaleza" significa para los estoicos,
"vivir de acuerdo con la razón".
·
La
doctrina "naturaleza de las cosas". Por tal debe entenderse, según la
definición que Eric Wolf propone: "el orden o estructura que
necesariamente corresponde a cada ente de acuerdo a su determinación o su
tarea".
Como
vemos, los tres paradigmas vigentes en la investigación jurídica actual son
antitéticos, bajo la concepción binaria-excluyente que plantean las
metodologías de la investigación del derecho tradicional.
Una
concepción integrativa del derecho, vía el sintagma gnoseológico del método
holístico, podría situar al derecho en el campo de la ciencias sociales, e
incluso abrirlo a la inter y transdisciplinariedad.
GLOBALIZACIÓN Y
DERECHO
Una de las características del nuevo
milenio es que los asuntos nacionales se vuelven cada vez más globales y que
los Estados-nación ven disminuir sus jurisdicciones y sus facultades. Así, la globalización económica permea los mercados, en sus
aspectos productivos, comerciales y financieros, atravesando los Estados nacionales.
Al respecto un autor expresa: "La ingobernabilidad sistémica es una de las
demostraciones más contundentes e inequívocas de la pérdida por la parte del
Estado de capacidad normativa de gestión, promoción, control, dirección y
planificación de los sistemas económicos, social y político".
Dos son las vertientes generadoras, en
parte de este pluralismo jurídico, que disputa al derecho positivo territorial
estatal la hegemonía o predominio: a) El derecho internacional a través
del cual proliferan los tratados comerciales multilaterales y regionales, y b)
Un incipiente derecho de la producción, generado en el ámbito de los
conglomerados transnacionales, y que en la vía mercantil comienza a configurar
una nueva lex mercatoria.
La
complejidad de un derecho globalizado adicional al pluralismo legal, debe tener
presente el derecho de la producción con alcance transnacional, la lex
mercatoria, el derecho positivo nacional, y el derecho internacional
producido por los Estados y organismos multilaterales.
En
síntesis, estamos en presencia de innovaciones e impactos estratégicos que la
globalidad provoca en los paradigmas estructurales del derecho positivo
tradicional y su dogmática jurídica de una racionalidad cuestionada.
HACIA UNA CONCEPCIÓN
INTEGRATIVA (HOLÍSTICA) DEL DERECHO
Una visión integrativa u holística del
derecho debe partir de comprender el fenómeno jurídico como un todo, es
decir, relacionar norma, hecho social e intereses tutelados, presentes en el
hombre y su entorno ecológico, entendiendo por ecológico una postura ante la
vida que busca incluir todas las expresiones de la naturaleza.
Se trata de intentar desprenderse del
"ontologismo sustancialista", propio tanto de la doctrina del derecho
natural como del positivismo jurídico. Ambas posiciones, a pesar de ser
antagónicas, desde el punto de vista epistemológico, se sitúan en el mismo nivel
ontologista, es decir, concebir el derecho como sustancia o realidad dada de
antemano. Así, para los iusnaturalistas dicha realidad sustancial es un objeto
ideal, el llamado derecho natural; a su vez para los positivistas la sustancia
es un objeto existencial, el derecho positivo, creado por los hombres, producto
de su voluntad colectiva socio-estatal.
Así, el derecho es algo que no existe
"por sí" como lo entiende ambas concepciones. No es algo que "está
ahí", intocable e inmutable. El derecho es algo que se hace; la norma
sola, sin su aplicación en la realidad social no constituye derecho.
Una
recreación holística del fenómeno jurídico, basado en la transformación,
dinamismo y mutación de toda sociedad, debería contemplar, entre otras, algunas
premisas convergentes:
1.
La regulación jurídica de una conducta social no se puede concebir en una sola
disposición jurídica, sino que ello generalmente se realiza mediante una
sistematización armónica en diversos ordenamientos y con la integración de
elementos inter y transdisciplinarios que participan en la generación,
aplicación, interpretación y sanción de las normas jurídicas.
Lo
anterior es tan evidente, que en disciplinas de fuerte raigambre legalista como
el derecho penal, la sola descripción de los tipos en las conductas
delincuenciales no es suficiente para registrar, explicar o comparar las
conductas ilícitas a sancionar.
2.
Una determinada norma jurídica no se ocupa de un mandamiento o institución
específica en un solo capítulo, sección o apartado, sino que en caso de ser
necesario se reglamentará en diversas partes de la propia disposición,
inclusive fuera del apartado reservado para dicho tema. Esta premisa cobra
vigencia en los tratados de libre comercio con ocasión de los principios de
trato nacional, cláusula de nación más favorecida y transparencia, que se
encuentran implícitos en diversos capítulos e incluso en anexos.
Con
base en lo anterior, un análisis integrativo del derecho determina que todo
mandato legal u orden jurídico se integra de varios elementos que en su
conjunto lo conforman como tal, es decir, uno solo de ellos en lo individual,
no configura un mandamiento jurídico o de derecho, tales elementos serían por
ejemplo:
a)
Elemento
material
b)
Elemento
orgánico
c)
Elemento
punitivo
d)
Elemento
procesal
A
estos cuatro elementos debe sumarse el contexto regional, nacional e
internacional donde operan las normas, procedimientos e instituciones y
organizaciones jurídicas, que integralmente conforman el fenómeno jurídico,
como expresión de lo que Recaséns Siches llamó "el derecho como vida
humana objetivada".
INVESTIGACIÓN
HOLÍSTICA APLICADA AL DERECHO
Las
reflexiones precedentes sirven para evidenciar que la dogmática jurídica es el
paradigma dominante en las investigaciones jurídicas latinoamericanas; y en
consecuencia, es excluyente; así rechaza todo elemento que no encaja dentro de
su lógica. En dicho enfoque, el fenómeno normativo tiende a anular o desconocer
las visiones que resultan contrarias a su concepción positivista-formalista.
Un
paradigma integrativo del derecho debe superar la norma legislada formalmente
vigente y empaparse de la norma vivida en la sociedad: la norma hecha conducta,
la norma eficaz. La incorporación del contexto, la articulación
vigencia-validez-eficacia; los valores e intereses protegidos: la aplicación y
los órganos jurisdiccionales, conforman el paradigma holístico que no rechaza
ni excluye el estudio exegético de las normas, sino que lo integra y subsume
como una vertiente más.
El
paradigma integrativo rescata un hecho que históricamente ha ocupado a los
juristas. El objeto del conocimiento jurídico es complejo, de tal suerte que su
método de abordaje también debe ser complejo y no puede quedar reducido al
positivismo formalista que lo segmenta y separa de las relaciones sociales
concretas. El contexto social en donde opera el fenómeno jurídico es continente
que colorea y da sustancia al contenido normativo específico.
Por
el contrario, si se considera que sólo es válido el paradigma socio-jurídico
(eficacia) para investigar el derecho, omitiendo los argumentos de vigencia y
validez, a su vez, también estaríamos segmentando el fenómeno jurídico de su
aspecto dogmático-exegético.
La
integración de ambos paradigmas sólo puede conciliarse mediante una concepción
holística, pues permite ubicar en una metodología indagativa ambas propuestas
epistémicas en un esquema coherente y aplicable a cualquier problema
jurídico-institucional. Se trata de un proceso continuo metodológico espacio
temporal coherente.
En
efecto, el sintagma constituye, en una investigación jurídica integrativa, el
marco de relaciones que articula eventos en un todo con sentido unitario,
abstraído de una globalidad mayor, y en el cual cada uno de los eventos tiene
valor por la relación con los otros eventos del holos.
La
investigación jurídica integrativa, es decir, un fenómeno socio-jurídico, en el
enfoque holístico, es considerado como una totalidad única de vertientes que se
combinan o entrecruzan. Por ello se dice que la investigación es un proceso continuo
que apunta a abordar una totalidad para llegar a un grado de conocimiento, pero
el proceso mismo de la investigación no tiene etapas ni divisiones; es por ello
que lo normativo-formalista y lo sociológico son caras del mismo fenómeno.
CONSIDERACIONES
FINALES
Los
ejemplos precedentes y aplicados a diversos temas-problemas, abren un cúmulo de
posibilidades al investigador jurídico imaginativo latinoamericano; sin
embargo, en función del ciclo holístico, cualquier tema de los señalados puede
ser estudiado ascendentemente en los niveles mencionados. Así, el investigador
desde el enunciado holopráxico va a señalar objetivo y nivel, con lo cual las
divagaciones, tan frecuentes en las elaboraciones de tesis de grado —por
ejemplo—, se superan de antemano.
Por
otra parte, el sintagma gnoseológico integra en uno o varios eventos los
paradigmas formalista-normativista y sociologista-realista, articulando
sinergias y relaciones que las investigaciones jurídicas dogmáticas
tradicionales marginan y excluyen.
La
metodología holística permite integrar las diversas vertientes que convergen en
una institución o relación jurídica; forma y fondo, ser-deber ser, estructura y
función constituyen elementos que en sinergias creadoras pueden transformar la
investigación jurídica en una herramienta teóricamente útil y socialmente
comprometida con la justicia social que tanta falta hace en nuestras sociedades
en proceso de desarrollo.
Las
reflexiones precedentes, esencialmente provisorias, constituyen puntos de
ruptura con el quehacer cerrado y rígido con que se desarrolla la investigación
jurídica a nivel regional.
Superar
el formalismo-positivista implica cambiar de paradigma o enfoque, visualizando
al derecho como un fenómeno integral al servicio de la convivencia pacífica de
los hombres. Se trata de propiciar una comprensión abierta, integradora y
sintagmática de la realidad, en donde opera el derecho y sus diversas
manifestaciones.
