Función Integrativa del Derecho - Witker

INTRODUCCIÓN

La investigación jurídica se encuentra en una crisis generalizada en América Latina; varias causas tentativamente explican la situación: a) El predominio de la concepción positivista-formalista del derecho; b) El aislamiento de los estudios jurídicos respecto al resto de las ciencias sociales que impiden enfoques globales a los problemas jurídicos; c) Una concepción binaria entre teoría y práctica, externo-interno, ser-deber ser, estructura-función, etcétera, que parcializa y segmenta el fenómeno jurídico de su contexto sociocultural, y finalmente, d) Una enseñanza jurídica discursiva, memorística y repetitiva que omite todo juicio crítico y participativo de estudiantes pasivos y esencialmente receptivos.

A estos factores se suman los complejos retos que la globalidad plantea a los sistemas jurídicos estructurados para regular espacios territoriales acotados (derecho positivo vigente); para ello, se hace necesario diseñar una apertura del conocimiento jurídico que permita superar los paradigmas que heredamos de los años treinta, cuarenta, y cincuenta del siglo pasado, y crear nuevos enfoques que adecuen el derecho a las necesidades de la sociedad actual.

Se trata de utilizar la integración de los conocimientos jurídicos y su vinculación inter o transdisciplinaria con otras áreas y campos científicos descartados hasta ahora, por el formalismo positivista.

Por ello, postulamos que el profesional del derecho debe actuar en busca de una justicia universal; sin discriminar pueblos, avanzando en la dirección del fortalecimiento de una sociedad solidaria, libre, en armonía con los principios que rigen la naturaleza y que permiten nuestra liberación. El espíritu crítico deberá de residir en el jurista que tiene conciencia del papel que juega en la sociedad.

Las siguientes reflexiones pretenden incursionar por tal novedoso sendero, apoyado por la metodología holística de amplia aplicación en el ámbito de las ciencias sociales.

EL DERECHO COMO OBJETO DE INVESTIGACIÓN

Para intentar proponer un paradigma integrativo para la investigación jurídica, se hace indispensable describir los parámetros que han orientado la llamada investigación jurídica.

Lo que interesa es analizar el derecho "que es", y no el derecho "que debiera ser", el derecho que es válido y por tanto vigente.

En este contexto, el investigador sólo deduce y realiza una tarea mecánica, pues el formalismo antepone la interpretación lógico-sistemática a la histórica-teleológica, describe la realidad neutralmente, como un objeto previamente dado. Su utilidad se centra en la sistematización de las normas jurídicas positivas para facilitar la interpretación y aplicación del derecho.

La proposición de la dogmática jurídica se plantea desde un punto de vista interno o normativo. Por ello, según Bobbio, la dogmática jurídica, dentro de este paradigma, es triplemente normativa: a) Objeto, b) Método y c) Función. Así el objeto lo constituyen las fuentes formales y sus significados; el método, la hermenéutica en su interpretación y aplicación, y la función referida a los efectos que la interpretación-aplicación de las normas tiene sobre la realidad social.

En síntesis, las investigaciones dogmático-jurídicas apuntan a lo siguiente: su objeto lo constituye el orden jurídico del presente o del pasado. Lo investigado es la norma jurídica en su contenido dispositivo abstracto. Su fin es la determinación del contenido normativo del orden jurídico en el contexto de validez. Sus fuentes: las normas jurídicas positivas, la historia de su establecimiento, la interpretación y aplicación judicial.

El formalista-positivista, como el realismo jurídico, parte del "derecho que es", del "derecho real", y no del derecho ideal o del derecho que debiera ser", por ser el punto de partida más oportuno o conveniente para elaborar ciencia jurídica o teoría general de derecho.

Una tercera vía de abordar investigaciones jurídicas estaría dada por las investigaciones deontológicas o axiológicas del derecho, que apuntan a plantear normas jurídicas o instituciones jurídicas con base en valores socialmente necesarios frente a otras de perfil privado especulativos, por ejemplo, una norma que protege a los animales experimentales, como ensayo en pruebas de fármacos o tratamientos con el fin de encontrar la cura de las múltiples enfermedades que aquejan a los seres humanos. En tal hipótesis, estamos ante valores jerárquicamente distintos, aparentemente contradictorios.

Las investigaciones deontológicas o axiológicas se fundamentan parcialmente en las concepciones iusnaturalistas del derecho, en las cuales una norma es válida, atendiendo a su contenido y no a requisitos extrínsecos como en el caso del positivismo. Contenido que es valorado atendiendo a cuestiones metajurídicas: religiosas, racionales, biológicas, físicas, etcétera.

En este tipo de investigaciones, el dogmático tiene un amplio campo de decisión e interpretación, pues en este caso, no sólo se basa en normas, hechos sociales concretos, sino en una serie de valores, fundamentado en cuestiones no jurídicas, en el sentido formalista-positivista, que pueden estar determinados por lo que algunas corrientes iusnatualistas han señalado como origen del derecho:

·         La "naturaleza", como fundamento del derecho, es lo que existe por sí, independientemente de nuestra obra y nuestro querer.

·         El fundamento del derecho, no es la naturaleza física o biológica, ni la psicológica o social del individuo humano, sino la del creador del universo, a través de cuyas leyes se manifiesta su inteligencia y su arbitrio.

·         Concebir al derecho natural como un modelo o paradigma de los ordenamientos positivos.

·         Buscar el fundamento del derecho natural en un principio racional. La máxima "hay que vivir de acuerdo con la naturaleza" significa para los estoicos, "vivir de acuerdo con la razón".

·         La doctrina "naturaleza de las cosas". Por tal debe entenderse, según la definición que Eric Wolf propone: "el orden o estructura que necesariamente corresponde a cada ente de acuerdo a su determinación o su tarea".

Como vemos, los tres paradigmas vigentes en la investigación jurídica actual son antitéticos, bajo la concepción binaria-excluyente que plantean las metodologías de la investigación del derecho tradicional.

Una concepción integrativa del derecho, vía el sintagma gnoseológico del método holístico, podría situar al derecho en el campo de la ciencias sociales, e incluso abrirlo a la inter y transdisciplinariedad.

GLOBALIZACIÓN Y DERECHO

Una de las características del nuevo milenio es que los asuntos nacionales se vuelven cada vez más globales y que los Estados-nación ven disminuir sus jurisdicciones y sus facultades. Así, la globalización económica permea los mercados, en sus aspectos productivos, comerciales y financieros, atravesando los Estados nacionales. Al respecto un autor expresa: "La ingobernabilidad sistémica es una de las demostraciones más contundentes e inequívocas de la pérdida por la parte del Estado de capacidad normativa de gestión, promoción, control, dirección y planificación de los sistemas económicos, social y político".

Dos son las vertientes generadoras, en parte de este pluralismo jurídico, que disputa al derecho positivo territorial estatal la hegemonía o predominio: a) El derecho internacional a través del cual proliferan los tratados comerciales multilaterales y regionales, y b) Un incipiente derecho de la producción, generado en el ámbito de los conglomerados transnacionales, y que en la vía mercantil comienza a configurar una nueva lex mercatoria.

La complejidad de un derecho globalizado adicional al pluralismo legal, debe tener presente el derecho de la producción con alcance transnacional, la lex mercatoria, el derecho positivo nacional, y el derecho internacional producido por los Estados y organismos multilaterales.

En síntesis, estamos en presencia de innovaciones e impactos estratégicos que la globalidad provoca en los paradigmas estructurales del derecho positivo tradicional y su dogmática jurídica de una racionalidad cuestionada.

HACIA UNA CONCEPCIÓN INTEGRATIVA (HOLÍSTICA) DEL DERECHO

Una visión integrativa u holística del derecho debe partir de comprender el fenómeno jurídico como un todo, es decir, relacionar norma, hecho social e intereses tutelados, presentes en el hombre y su entorno ecológico, entendiendo por ecológico una postura ante la vida que busca incluir todas las expresiones de la naturaleza.

Se trata de intentar desprenderse del "ontologismo sustancialista", propio tanto de la doctrina del derecho natural como del positivismo jurídico. Ambas posiciones, a pesar de ser antagónicas, desde el punto de vista epistemológico, se sitúan en el mismo nivel ontologista, es decir, concebir el derecho como sustancia o realidad dada de antemano. Así, para los iusnaturalistas dicha realidad sustancial es un objeto ideal, el llamado derecho natural; a su vez para los positivistas la sustancia es un objeto existencial, el derecho positivo, creado por los hombres, producto de su voluntad colectiva socio-estatal.

Así, el derecho es algo que no existe "por sí" como lo entiende ambas concepciones. No es algo que "está ahí", intocable e inmutable. El derecho es algo que se hace; la norma sola, sin su aplicación en la realidad social no constituye derecho.

Una recreación holística del fenómeno jurídico, basado en la transformación, dinamismo y mutación de toda sociedad, debería contemplar, entre otras, algunas premisas convergentes:

1. La regulación jurídica de una conducta social no se puede concebir en una sola disposición jurídica, sino que ello generalmente se realiza mediante una sistematización armónica en diversos ordenamientos y con la integración de elementos inter y transdisciplinarios que participan en la generación, aplicación, interpretación y sanción de las normas jurídicas.

Lo anterior es tan evidente, que en disciplinas de fuerte raigambre legalista como el derecho penal, la sola descripción de los tipos en las conductas delincuenciales no es suficiente para registrar, explicar o comparar las conductas ilícitas a sancionar.

2. Una determinada norma jurídica no se ocupa de un mandamiento o institución específica en un solo capítulo, sección o apartado, sino que en caso de ser necesario se reglamentará en diversas partes de la propia disposición, inclusive fuera del apartado reservado para dicho tema. Esta premisa cobra vigencia en los tratados de libre comercio con ocasión de los principios de trato nacional, cláusula de nación más favorecida y transparencia, que se encuentran implícitos en diversos capítulos e incluso en anexos.

Con base en lo anterior, un análisis integrativo del derecho determina que todo mandato legal u orden jurídico se integra de varios elementos que en su conjunto lo conforman como tal, es decir, uno solo de ellos en lo individual, no configura un mandamiento jurídico o de derecho, tales elementos serían por ejemplo:

a)     Elemento material

b)    Elemento orgánico

c)     Elemento punitivo

d)    Elemento procesal

A estos cuatro elementos debe sumarse el contexto regional, nacional e internacional donde operan las normas, procedimientos e instituciones y organizaciones jurídicas, que integralmente conforman el fenómeno jurídico, como expresión de lo que Recaséns Siches llamó "el derecho como vida humana objetivada".

INVESTIGACIÓN HOLÍSTICA APLICADA AL DERECHO

Las reflexiones precedentes sirven para evidenciar que la dogmática jurídica es el paradigma dominante en las investigaciones jurídicas latinoamericanas; y en consecuencia, es excluyente; así rechaza todo elemento que no encaja dentro de su lógica. En dicho enfoque, el fenómeno normativo tiende a anular o desconocer las visiones que resultan contrarias a su concepción positivista-formalista.

Un paradigma integrativo del derecho debe superar la norma legislada formalmente vigente y empaparse de la norma vivida en la sociedad: la norma hecha conducta, la norma eficaz. La incorporación del contexto, la articulación vigencia-validez-eficacia; los valores e intereses protegidos: la aplicación y los órganos jurisdiccionales, conforman el paradigma holístico que no rechaza ni excluye el estudio exegético de las normas, sino que lo integra y subsume como una vertiente más.

El paradigma integrativo rescata un hecho que históricamente ha ocupado a los juristas. El objeto del conocimiento jurídico es complejo, de tal suerte que su método de abordaje también debe ser complejo y no puede quedar reducido al positivismo formalista que lo segmenta y separa de las relaciones sociales concretas. El contexto social en donde opera el fenómeno jurídico es continente que colorea y da sustancia al contenido normativo específico.

Por el contrario, si se considera que sólo es válido el paradigma socio-jurídico (eficacia) para investigar el derecho, omitiendo los argumentos de vigencia y validez, a su vez, también estaríamos segmentando el fenómeno jurídico de su aspecto dogmático-exegético.

La integración de ambos paradigmas sólo puede conciliarse mediante una concepción holística, pues permite ubicar en una metodología indagativa ambas propuestas epistémicas en un esquema coherente y aplicable a cualquier problema jurídico-institucional. Se trata de un proceso continuo metodológico espacio temporal coherente.

En efecto, el sintagma constituye, en una investigación jurídica integrativa, el marco de relaciones que articula eventos en un todo con sentido unitario, abstraído de una globalidad mayor, y en el cual cada uno de los eventos tiene valor por la relación con los otros eventos del holos.

La investigación jurídica integrativa, es decir, un fenómeno socio-jurídico, en el enfoque holístico, es considerado como una totalidad única de vertientes que se combinan o entrecruzan. Por ello se dice que la investigación es un proceso continuo que apunta a abordar una totalidad para llegar a un grado de conocimiento, pero el proceso mismo de la investigación no tiene etapas ni divisiones; es por ello que lo normativo-formalista y lo sociológico son caras del mismo fenómeno.

CONSIDERACIONES FINALES

Los ejemplos precedentes y aplicados a diversos temas-problemas, abren un cúmulo de posibilidades al investigador jurídico imaginativo latinoamericano; sin embargo, en función del ciclo holístico, cualquier tema de los señalados puede ser estudiado ascendentemente en los niveles mencionados. Así, el investigador desde el enunciado holopráxico va a señalar objetivo y nivel, con lo cual las divagaciones, tan frecuentes en las elaboraciones de tesis de grado —por ejemplo—, se superan de antemano.

Por otra parte, el sintagma gnoseológico integra en uno o varios eventos los paradigmas formalista-normativista y sociologista-realista, articulando sinergias y relaciones que las investigaciones jurídicas dogmáticas tradicionales marginan y excluyen.

La metodología holística permite integrar las diversas vertientes que convergen en una institución o relación jurídica; forma y fondo, ser-deber ser, estructura y función constituyen elementos que en sinergias creadoras pueden transformar la investigación jurídica en una herramienta teóricamente útil y socialmente comprometida con la justicia social que tanta falta hace en nuestras sociedades en proceso de desarrollo.

Las reflexiones precedentes, esencialmente provisorias, constituyen puntos de ruptura con el quehacer cerrado y rígido con que se desarrolla la investigación jurídica a nivel regional.

Superar el formalismo-positivista implica cambiar de paradigma o enfoque, visualizando al derecho como un fenómeno integral al servicio de la convivencia pacífica de los hombres. Se trata de propiciar una comprensión abierta, integradora y sintagmática de la realidad, en donde opera el derecho y sus diversas manifestaciones.